A Suprema Corte precisa ouvir a última opinião de Neil Gorsuch

O judiciário pode nomear um procurador especial para julgar alguém que o Ministério da Justiça se recusa a processar? Essa é a questão central em Donziger v. Estados Unidosum caso que a Suprema Corte anunciou que não ouvirá na segunda-feira.

Esse anúncio deixa em vigor uma decisão do tribunal de apelações, que efetivamente permite que os tribunais decidam processar alguém por conta própria, pelo menos sob certas circunstâncias. A Suprema Corte fez este anúncio, no entanto, apesar das objeções de dois juízes – um dos quais, o juiz Neil Gorsuch, argumenta em uma opinião divergente que “a acusação neste caso quebrou uma promessa constitucional básica essencial para nossa liberdade.”

Ele tem razão. Especialmente em uma época em que os litigantes com um machado para moer podem escolher qual juiz ouvirá seu caso, permitindo que o judiciário decida quem processar – e então ouvir os mesmos casos apresentados por seus próprios promotores nomeados pelo tribunal – colete muito poder em juízes não eleitos. Se os tribunais tiverem essa autoridade, é provável que seja abusada por alguns dos juízes mais partidários do país.

O Downier O caso em si envolve Steven Donziger, um advogado de Nova York que, de acordo com um tribunal federal, desafiou várias ordens judiciais. Por fim, o tribunal encaminhou Donziger ao Ministério Público dos Estados Unidos em Manhattan para ser processado, o que “respeitosamente recuse[d]” para trazer acusações contra Donziger “com base no fato de que o assunto exigiria recursos que não temos prontamente disponíveis”.

O tribunal então invocou uma regra processual penal federal, conhecida como Regra 42, que habilita o tribunal a “nomear outro advogado para processar” um indivíduo por desacato criminal ao tribunal quando o Departamento de Justiça se recusa a instaurar tal processo. Donziger acabou sendo condenado e sentenciado a seis meses de prisão.

Mas, como Gorsuch argumenta em seu Downier opiniãoesta acusação levanta questões constitucionais graves. Normalmente, para condenar alguém por um crime federal, dois ramos do governo devem concordar que o réu merece punição. Os promotores, parte do poder executivo, devem iniciar um processo. E então um juiz, membro do poder judiciário, deve presidir o julgamento do réu. Como escreve Gorsuch, “a Constituição dá aos tribunais o poder de ‘servir como um juiz neutro em um caso criminal’, não ‘o poder de processar crimes’”.

Para ser justo, a posição de Gorsuch é um pouco exagerada. A Constituição prevê que, em certas circunstâncias, “O Congresso pode, por lei” conferir o poder de nomear promotores “nos Tribunais”. Mas, embora Gorsuch tenha um histórico de ler a autoridade do Congresso para delegar autoridade a funcionários do governo de maneira muito restrita, ele faz um forte argumento em seu Downier dissidência de que o Congresso não aprovou nenhuma lei permitindo que promotores nomeados pelo tribunal instaurem processos criminais por desacato.

Além disso, se os tribunais tivessem esse poder, isso poderia remover uma importante verificação do poder do governo de mandar pessoas para a prisão. Um juiz poderia potencialmente emitir uma ordem completamente ilegal privando os indivíduos de seus direitos legais e, em seguida, nomear promotores especiais para apresentar acusações criminais contra qualquer pessoa que o juiz considere estar desafiando a ordem.

A questão da separação de poderes em Downierbrevemente explicado

Um problema em Downier é uma disputa sobre a separação de poderes entre o executivo e o judiciário. Historicamente, a Suprema Corte tem entendido o poder de instaurar processos como uma função essencialmente executiva. Como disse o Tribunal em Estados Unidos x Nixon (1974)“o Poder Executivo tem autoridade exclusiva e absoluta discrição para decidir se deve processar um caso”.

Da mesma forma, em Seila Law v. CFPB dos Estados Unidos (2020), o Tribunal considerou que “o ‘poder executivo’ — todo ele — é ‘revestido de um presidente’” — uma teoria conhecida como “executivo unitário”, que afirma que qualquer funcionário do governo que exerça autoridade executiva deve ser responsável ao presidente dos Estados Unidos. Na prática, isso significa que se alguém tem o poder de instaurar processos federais, esse indivíduo deve responder ao presidente ou a um nomeado presidencial – e o presidente ou esse nomeado deve ter o poder de demitir esse indivíduo.

No entanto, a Corte também decidiu três décadas antes em Young v. Estados Unidos ex rel. Vuitton et Fils SA (1987) que o judiciário tem “autoridade inerente” para nomear promotores para julgar casos de desacato aos tribunais. Sem isso, Jovem raciocinou, os tribunais não teriam autoridade “para punir a desobediência às ordens judiciais… sem total dependência de outros Poderes”.

Embora Lei Seila não anulou explicitamente Jovemé difícil conciliar os dois casos. E o Tribunal de Apelações do Segundo Circuito dos Estados Unidos, que ouviu o Downier caso, fez um péssimo trabalho. O Segundo Circuito sustentou que a acusação de Donziger indicada pelo tribunal não invadiu a autoridade exclusiva do poder executivo porque um estatuto federal dá ao procurador-geral o poder de supervisionar e remover todos os promotores federais — que permanecem no poder executivo, ainda que nomeados por um juiz. Portanto, mesmo que os tribunais possam nomear um procurador especial, o procurador-geral sempre pode removê-lo se o Poder Executivo se opuser à acusação.

Mas, como o juiz do segundo circuito Steven Menashi argumentou em dissidênciaesta tentativa de conciliar Lei Seila e Jovem reduz completamente Jovemraciocínio de. De novo, Jovem sustentou que os tribunais devem ter o poder de nomear promotores para que não dependam do poder executivo para fazer cumprir as ordens de desacato. Mas, se o procurador-geral tem o poder de interromper esses processos, os tribunais ainda dependem do poder executivo para fazer cumprir essas ordens.

De qualquer forma, a Suprema Corte provavelmente terá que decidir, em um caso futuro, se Jovem deve ser totalmente descartado na sequência de decisões como Lei Seila. No momento, os juízes federais mantêm o poder de nomear promotores pelo menos parte do tempo. E isso lhes dá um poder extraordinário sobre quem será multado ou preso.

O Congresso pode autorizar juízes a nomear promotores, mas não está claro se o fez aqui

Deixando de lado as questões complicadas sobre qual ramo tem autoridade sobre desacato a processos judiciais na ausência de uma lei federal que atribua essa autoridade a um ou outro ramo, a Constituição às vezes permite que os tribunais nomeiem promotores federais – mas somente se o Congresso aprovar uma lei que lhes permita fazê-lo.

O tribunal que nomeou um promotor especial para perseguir Donziger baseou-se em uma regra criada pelo tribunal – Regra 42 das Regras Federais de Processo Penal – e não um ato do Congresso, para justificar a nomeação de um procurador neste caso.

Dito isso, embora a Regra 42 não seja uma lei do Congresso, existe uma lei federal, conhecida como Lei de Habilitação de Regras, que permite à Suprema Corte “prescrever regras gerais de prática e procedimento e regras de prova para casos nos Estados Unidos tribunais distritais”. E a Suprema Corte exerceu essa autoridade estatutária quando criou a Regra 42.

Mas mesmo que a Constituição permita que o Congresso delegue seu poder para determinar quando os tribunais podem nomear promotores para a Suprema Corte, o Rules Enabling Act tem uma limitação importante. Prevê que as normas judiciais proferidas pela Corte “não deve abreviar, ampliar ou modificar qualquer direito substantivo.”

E, como Gorsuch argumenta em seu Downier dissidência, há argumentos sérios de que, ao permitir que o ramo judiciário determine se alguém deve ser processado e, em seguida, julgue esse caso, a Regra 42 restringe tal direito. Como escreve Gorsuch, a Regra 42 potencialmente permite que um juiz “assuma a ‘dupla posição como acusador e tomador de decisão’ – uma combinação que ‘viola[es the] direitos do devido processo legal do acusado”.

Então, o que está em jogo aqui?

Deve-se enfatizar que a regra anunciada pelo Segundo Circuito impõe um importante controle sobre o judiciário. Embora dê aos tribunais o poder de iniciar um processo por desacato criminal, o procurador-geral ainda pode encerrar o processo depois que estiver em andamento.

Mas mesmo com esse limite ao poder judicial em vigor, a decisão do Segundo Circuito em Downier muda o equilíbrio de poder entre as pessoas acusadas de crimes e seu governo. Como Menashi escreve em sua opinião divergente, a regra do Segundo Circuito “permite a nomeação judicial de procuradores adicionais do poder executivo — pagos com o orçamento do Judiciário — quando a Procuradoria dos Estados Unidos não quer dedicar seus próprios recursos a um caso.”

Também permite que juízes desonestos iniciem processos que o Executivo não escolheria iniciar por conta própria, mas que também pode relutar em encerrar devido à pressão política dos eleitores do presidente.

de Gorsuch Downier a opinião foi acompanhada pelo juiz Brett Kavanaugh, o que significa que há pelo menos dois votos na Suprema Corte para reverter a autoridade do judiciário federal de nomear promotores. Se um juiz federal abusasse seriamente desse poder, os três liberais da Corte poderiam se juntar a Gorsuch e Kavanaugh para acabar com esse abuso.

Mas a decisão do Tribunal de não ouvir Downier significa que, pelo menos por enquanto, os juízes dos tribunais federais inferiores detêm um poder significativo para decidir quem deve ser processado.

Um nome que paira sobre essa disputa sobre se os juízes podem iniciar processos é Matthew Kacsmaryk, um juiz nomeado por Trump no Texas que deve emitir uma decisão a qualquer momento para remover uma droga abortiva comum do mercado dos EUA. Kacsmaryk tem, para dizer o mínimo, um histórico de leitura criativa da lei para promover causas conservadoras. Ele também tem um histórico de afirmar jurisdição sobre casos e partes sobre os quais não tem autoridade legal.

Armado com o poder adicional de iniciar processos, mesmo que esse poder seja limitado a desacatos de processos judiciais, um juiz partidário como Kacsmaryk poderia potencialmente emitir uma liminar nacional proibindo qualquer pessoa de realizar um aborto, mesmo em estados onde é legal. Então, como qualquer um que violar uma ordem judicial pode potencialmente ser detido por desacato, Kacsmaryk poderia nomear seus próprios promotores escolhidos a dedo para atacar qualquer um que violasse sua proibição auto-imposta do aborto.

Se Kacsmaryk, ou um juiz partidário semelhante, tentasse essa ação hoje, o procurador-geral Merrick Garland quase certamente demitiria qualquer promotor que Kacsmaryk indicasse. Mas, em um governo republicano, o procurador-geral provavelmente relutaria muito mais em exercer tal autoridade. De fato, um Departamento de Justiça liderado pelos republicanos pode receber bem a nomeação de uma série de novos promotores focados exclusivamente em processar fornecedores de aborto.

Como escreveu Alexander Hamilton nos Federalist Papers, o judiciário não deveria ter tanto poder. Supõe-se que seja, nas palavras de Hamilton, “o mais fraco dos três departamentos de poder”, em parte porque “deve, em última análise, depender da ajuda do braço executivo, mesmo para a eficácia de seus julgamentos.”

Gorsuch está certo em nos alertar contra um regime que derruba esse equilíbrio de poder.